台湾高等法院高雄分院有关「允许厂商得任意借牌予不具专业资格之
作者:dede58来源:dede58.com时间:2019-05-27
裁判字号:96年上诉字第2201号 案由摘要:政府採购法 裁判日期:民国97年01月17日 资料来源:司法院 相关法条:政府採购法第87条(96.07.04) 中华民国刑法第2、11条(97.01.02) 刑事诉讼法第299、364、369条(96.12.12) 现行法规所定货币单位折算新台币条例第2条(81.07.17) 罚金罚锾提高标準条例第1条(95.05.17) 中华民国九十六年罪犯减刑条例第2、7、9条(96.07.04) 中华民国刑法第41条(95.05.17) 要旨:按政府採购法之订定,其立法宗旨在于建立公平、公开之採购程序,政府 採购法第1条明揭其旨,且工程顾问公司须有一定资格之工程专业技术 人员,以保障工程设计、规画、监造品质之水準,故如允许厂商得任意借 牌予不具专业资格之同业或个人,使其得参加竞标甚至得标,显然易滋生 弊端,此乃吾人依一般社会通常经验显而易知之事。 (裁判要旨内容由法源资讯整理) 台湾高等法院高雄分院刑事判决    96年度上诉字第2201号 上 诉 人 即 被 告 甲○○ 上列上诉人因政府採购法案件,不服台湾高雄地方法院94年度诉 字第2933号中华民国96年3月30日第一审判决(起诉案号:台湾 高雄地方法院检察署93年度侦字第19758号),提起上诉,本院 判决如下: 主文 原判决关于甲○○部分撤销。 甲○○意图影响採购结果,而借用他人名义及证件投标,处有期 徒刑肆月,如易科罚金,以银元佰元即新台币玖佰元折算壹日 。减为有期徒刑贰月,如易科罚金,以银元佰元即新台币玖佰 元折算壹日。 事实 一、姜○○为○○工程顾问有限公司(下称○○公司)负责人, 甲○○为已停业之中山工程技术顾问有限公司(下称中山公 司)负责人。甲○○明知中山公司不符合澎湖县白沙乡公所 (下称白沙乡公所)办理之「白沙乡第一公墓公园化工程委 託规划设计监造」(下称「白沙乡公墓工程案」)之政府採 购标案之投标资格,为能得标上开政府採购标案,竟意图影 响採购结果之正确性,基于借用他人名义及证件投标之犯意 ,于民国91年11月间某日,与姜○○达成协议以工程得标总 价百分之8为对价,借用○○公司名义及证件投标上开「白 沙乡公墓工程」之政府採购标案,姜○○(已经原审判决确 定)明知甲○○不符合上开工程之投标资格,亦容许甲○○ 借用其所经营之○○公司名义投标,并于同年11月8日将该 公司之无退票及拒绝往来证明等证明文件传真予甲○○使用 ,由甲○○以○○公司名义填写投标资料,向白沙乡公所投 标上开政府採购标案,嗣于同年11月12日甲○○亲自前往白 沙乡公所参加开标,并标得上开工程施作。 二、案经法务部调查局高雄县调查站(下称高雄市调查处)移送 高雄地方法院检察署检察官侦查起诉。 理由 壹、证据能力方面: (一)证人陈○○于高雄市调查处所为之证言,有证据能力: ?按「被告以外之人于司法警察官调查中所为之陈述,与审判 中不符时,其先前之陈述具有较可信之特别情况,且为证明 犯罪事实存否所必要者,得为证据。」,刑事诉讼法第159 条之2定有明文。所谓「前后陈述不符」之要件,应就前后 阶段之陈述进行整体判断,以决定其间是否具有实质性差异 ,惟无须针对全部陈述作比较,陈述之一部分有不符,亦属 之。而所谓「较可信之特别情况」之情形,亦应就前后陈述 时之各种外部情况进行比较,以资决定何者外部情况具有可 信性。準此,该条规定被告以外之人(证人)于警询及原审 法院审理中「前后陈述不符」时,如经审查其外部情形具有 较为可信之情况,且为证明犯罪事实存否所必要者,则审判 外之陈述即可例外採为裁判依据。如证人于审理中经传唤到 庭,被告业可透过在场权、对质权、诘问权之行使,对证人 于警询中陈述之内容检验,于被告之权利已有保障,故依上 揭规定,证人于警询中之陈述如係在特别可信之情况下,虚 伪陈述之危险性不高,虽係审判外陈述,仍得承认其证据能 力。準此,若证人经传唤到庭后,被告或其辩护人对于证人 于警询中陈述之内容并无争执,而无加以诘问,或证人于审 判中陈述之内容与警询中所述相符,举轻以明重,该审判外 之陈述,益具可信性,当然亦有证据能力。 ?证人陈○○于原审法院审理中就「被告甲○○是否有向○○ 公司借牌」、「甲○○在○○公司之角色为何」等情之证述 ,或与其于高雄市调查处中之证述互有出入;或为「时间太 久已忘记」、「不清楚」之证述;本院审酌该证人于高雄市 调查处所证,与证人甲○○或被告姜○○于调查局或侦查中 之证述,互核大致相符,复斟酌该证人于高雄市调查处中之 证述,距离本案发生之时间最近,记忆最为清晰,且无人情 压力,其虚伪陈述之可能性不高,复有弥补、釐清事实真相 之功能,为证明犯罪事实存否所必要,具有较可信之特别情 况,是证人陈○○于高雄市调查处之证述,依上揭规定及说 明,自有证据能力。 (二)澎湖县白沙乡公所92年5月22日白民字第0000000000号函暨 附件检送「白沙乡公墓工程」案,有关该工程投标厂商标封 、报价单、开标纪录等相关文件影本、决标公告,暨○○公 司所开立之发票影本,白沙乡公所94年12月8白建字第00 00000000号函暨附件,中山公司员工谢中山、刘○○、陈盈 文、陈○○加入○○公司之劳工保险投保资料影本,甲○○ 以配偶史淑惠之户头转帐给○○公司员工谢中山、刘○○之 汇款纪录,係被告以外之人于审判外之言词及书面陈述,而 公诉人及被告,就上开言词及书面陈述,或未于本院审理过 程中声明异议,或同意将上开陈述作为证据,本院并审酌前 开言词及书面陈述作成时之情况均属正常,且与本案相关之 待证事实具有关连性,认适当作为证据,又被告甲○○复到 庭接受诘问,依前开刑事诉讼法第159条之5第1项、第2 项之规定,认上开陈述均具有证据能力。 (三)证人陈○○于侦查中之证述业经具结,复无显不可信情况, 且所证与待证事实具关联性,且渠等已到庭行交互诘问程序 ,依刑事诉讼法第159条之1第2项规定,应具有证据能力 。 贰、实体部分 一、讯据被告甲○○对其曾以○○公司名义投标上开「白沙乡公 墓工程」案之事实,固坦承不讳,惟矢口否认有何违反政府 採购法之犯行,辩称:被告原係中山工程顾问技术公司之负 责人,后因中山公司与○○公司合併,由被告担任○○公司 南部地区之负责人,中山公司之员工谢中山、刘○○、陈盈 文、陈○○陆续加入○○公司,惟渠等之薪资仍由被告以其 配偶史淑惠之户头转帐给付,由被告以○○公司名义对外承 揽公家机关之设计监造案,并自负盈亏,扣除税金后,利润 归被告所有,是被告并无违反政府採购法之情事云云。 二、经查: (一)被告甲○○对其有以被告○○公司名义,投标「白沙乡公墓 工程」之事实,迭据其于警、侦讯、原审法院审理中坦承不 讳,核与证人即○○公司之会计兼行政助理陈○○于高雄市 调查处之证述;共同被告姜○○于高雄市调查处及原审法院 审理中证述之情节大致相符外,复有白沙乡公所92年5月22 日白民字第0000000000号函暨其附件检送「白沙乡公墓工程 」案,有关投标厂商标封、报价单、开标纪录等相关文件影 本、决标公告,○○公司所开立之发票影本等【见高雄市调 查处警卷(一),第303页至351页】;白沙乡公所94年12月08 日白建字第000000000号函暨附件之工程劳务採购决算书、 支付凭证、○○公司开立予白沙乡公所有关上开工程之销售 劳务额各为438,672元、191,025元之发票影本2纸(见原 审法院卷第59页至第63页)等书证在卷可稽,被告甲○○此 部分之陈述核与事实相符,此部分事实应堪认定。 (二)被告甲○○并非○○公司之员工,亦非股东之事实,业据其 于高雄市调查处中供述綦详(见他字第4640号卷第132页背 面),并于检察官侦查中坦承:「是我自己接的案子,我自 负盈亏,若损及业者的权利,我自己亦要赔偿,我并未领取 ○○公司的固定薪资。」等情在卷(见94年度他字第198号 侦查卷第40页),而证人即同案被告姜○○于原审法院审理 中亦证称:甲○○在○○公司并无劳、健保,亦未支领薪资 等语(见原审法院卷第183页),再者,被告甲○○之劳、 健保均由中山公司投保,亦有其所提出之劳工保险卡在卷足 参(见他字第198页卷第42页),设若如被告甲○○所辩: 伊係○○公司南部地区负责人或总经理云云,岂有无劳健保 ,亦未具领薪资并自负盈亏之理?是被告甲○○于高雄市调 查处之自白,与事实相符,堪可採信。至于证人即同案被告 姜○○附合被告甲○○上开所辩,显係迥护之词,委无可採 。 (三)按政府採购法之订定,其立法宗旨在于建立公平、公开之採 购程序,政府採购法第1条明揭其旨,且工程顾问公司须有 一定资格之工程专业技术人员,以保障工程设计、规画、监 造品质之水準,故如允许厂商得任意借牌予不具专业资格之 同业或个人,使其得参加竞标甚至得标,显然易滋生弊端, 此乃吾人依一般社会通常经验显而易知之事,被告甲○○经 营中山公司,同案被告姜○○则经营○○公司,本身具有环 境保护技师资格,已具其自承在卷,自无法诿为不知。被告 甲○○于调查局高雄市调查处时供称:89年间(应为90年间 之误)政府规定工程顾问公司需向公共工程委员会申请「顾 问公司登记证」才可参与公家单位工程之竞标,因中山公司 未取得上开登记证,伊即开始以○○公司之牌照向公家单位 竞标工程设计、规画、监造等工作。91年间伊曾以○○公司 的牌照竞标「白沙乡公墓工程」,中山公司有支付百分之5 之营业税予○○公司所有工程设计、规画及监造费用等语( 同上他字4640号卷第132页)。足证被告甲○○已认知根本 不具备投标资格之事实,应堪认定。 (四)证人陈○○即原任职于○○公司之会计兼行政助理于高雄市 调查处调查时证称:因○○公司负责人姜○○均在外面跑业 务,较少在公司,故有关公司借牌投标,均指示其在公司协 助处理。其他公司向○○公司借牌部分,伊均依姜○○指示 将公司证件、大小章交与对方去投标,待得标工程完工后, 工程款会汇入○○公司帐户,伊即依姜○○指示扣除百分之 8至10之工程款当作税金,再将余款汇给该借牌公司。甲○ ○于91年底向○○工程公司借牌投标「白沙公墓工程」,得 标工程完工工程款汇入○○公司户头后,伊依姜○○指示伊 扣除百分之8当作税金,即将剩余工程款汇给中山公司甲○ ○等语(见他字第4640号卷第124页以下);于侦查时证称 :中山公司甲○○向○○公司借牌之代价为百分之8至10之 代价当作税金等语(同上卷196页),此与被告甲○○于 调查局高雄市调查处时供称:伊与姜○○并无公司部属或股 东关係。91年间伊曾向○○公司借用牌照竞标「白沙乡公墓 工程」案,并要姜○○提供○○公司六个月无退票及拒绝往 来证明,以利伊向澎湖县白沙乡公所竞标「白沙乡公墓工程 」案,嗣后中山公司有支付百分之5之营业税予○○公司等 语(同上卷第132页以下;第118页);于侦查中供称:伊 以○○公司名义投标白沙乡公墓工程案,上开工程除了百分 之五(税金)给付○○公司外,实际利润均归其所有,伊获 利约百分之40等语(见他字198号卷第36页),并于原审法 院审理中具状并到庭陈称:伊以○○公司名义承揽之工程由 伊自负盈亏,员工薪资由伊支付,伊须支付○○公司百分之 5之营业税,后来再加计营利事业所得税百分之7左右等语 (见原审法院卷第126页;第210页)。参以谢中山、陈盈 文、陈○○等人之劳健保,分别于87年或89年间原由中山公 司投保,嗣后即分别由○○公司投保,有被告甲○○提出渠 等之劳、健保资料在卷足凭(见原审法院卷第117页以下) ;再佐以被告甲○○确有以其配偶史淑惠名下之户头汇款予 原任职于中山公司之员工谢中山、刘○○之银行存摺等在卷 可佐(见原审法院卷第124页以下),综合上开证人及被告 甲○○之供述,参互以析,被告甲○○如非向○○公司姜荣 义「借牌」,则其既非○○公司股东,亦非员工,焉有可能 上开「白沙乡公墓工程」之盈亏由其自负,而利润亦全归其 所有,仅须支付税金予○○公司之理?足堪认定被告甲○○ 就上开「白沙乡公墓工程」有向○○公司姜○○借牌,而姜 ○○亦容许借牌之事实,亦堪认定。 (五)综上所述,被告甲○○所辩,显係卸责之词,不足採信,本 件事证明确,被告违反政府採购法之事实,应堪认定。 三、被告甲○○行为后,刑法于94年2月2日经总统令修正公布 ,于95年7月1日施行,而比较新旧法时应就罪刑有关之共 犯、未遂犯、想像竞合犯、牵连犯、连续犯、结合犯,以及 累犯加重、自首减轻暨其他法定加减原因(如身分加减)与 加减例等一切情形,综其全部罪刑之结果而为比较(最高法 院95年5月23日刑事庭第8次会议决议参照)。兹比较新旧 法如下: (一)被告行为时刑法第33条第5款规定:罚金为1元以上。行为 后刑法第33条第5款规定变更为:罚金为新台币1000元以上 。就被告所犯之罪法定本刑为併科罚金刑部分,经比较新、 旧法之结果,被告行为时之旧法对其较为有利。 (二)上开被告甲○○犯罪时之刑法第41条第1项前段规定:「犯 最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受6个月以 下有期徒刑或拘役之宣告,因身体、教育、职业、家庭之关 係或其他正当事由,执行显有困难者,得以1元以上3元以 下折算1日,易科罚金。」,又受刑人行为时之易科罚金折 算标準,依修正前罚金罚锾提高标準条例第2条前段规定( 现已删除),就其原定数额提高为100倍折算1日,则本件 被告行为时之易科罚金折算标準,应以银元100元以上、30 0元以下折算1日,经折算为新台币后,应以新台币300元 以上、900元以下折算为1日。惟94年1月7日修正、94年 2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第41条第1项前段 则规定:「犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受6个月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新台币1,00 0元、2,000元或3,000元折算1日,易科罚金。」,兹比 较修正前后之易科罚金折算标準,以95年7月1日修正公布 施行前之规定,较有利于被告,则应依刑法第2条第1项前 段,适用修正前刑法第41条第1项前段规定,定其易科罚金 之折算标準。 (三)综其全部罪刑比较之结果,依刑法第2条第1项从旧从轻原 则之规定,以旧法之规定有利于被告,自应适用95年7月1 日修正施行前之刑法处断。 四、按政府採购法于91年2月6日修正公布,第87条新增定第5 项为「意图影响採购结果或获取不当利益,而借用他人名义 或证件投标者,处3年以下有期徒刑,得併科新台币1,000, 000元以下罚金。容许他人借用本人名义或证件参与投标者 ,亦同」,原该条第5项未遂规定则改列为第6项。亦即政 府採购法以增列条项之方式,对于借牌投(参)标、陪标行 为(容许他人借用本人名义投标)加以明确规定处罚,是核 被告甲○○所为,係违反政府採购法第87条第5项前段之借 牌罪。被告甲○○上开犯行已在新法施行后,自应逕行适用 91年2月6日修正公布之政府採购法,并无新旧法比较问题 。又中华民国九十六年罪犯减刑条例已经总统于96年7月4 日公布,自96年7月16日施行,被告犯罪时间在中华民国96 年4月24日以前,所犯之罪,合于减刑条件,应依该条例第 2条第1项第3款规定,减轻其宣告刑2分之1。 五、原审据以论罪科刑,固非无见。惟中华民国九十六年罪犯减 刑条例已经总统于96年7月4日公布,自96年7月16日施行 ,原判决就此部分未及审酌,自有未洽。被告上诉意旨,仍 执前词,否认犯罪,指摘原判决不当,虽无理由,但原判决 既有上开可议之处,自仍应由本院将原判决关于甲○○部分 撤销改判。爰审酌被告甲○○明知自己不具备投标资格,竟 借用他人名义参与投标,使开标发生不正确之结果,破坏招 标之公正、公平性,且因无竞争性,造成採购工程品质低落 之危险,行为实不足取,惟念及投标案之金额并非甚鉅,犯 罪所生之损害非高及犯后坦承部分犯行,态度尚可等一切情 状,量处如主文第2项所示之刑,并谕知易科罚金之折算标 準。并依中华民国九十六年罪犯减刑条例规定减其宣告刑为 有期徒刑2月,及谕知如易科罚金,以银元300元即新台币 900元折算壹日。 六、同案被告○○工程顾问有限公司、姜○○、陈○○已经原审 判决确定。 据上论结,应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第 299条第1项前段,政府採购法第87条第5项,刑法第2条第1 项前段、第11条前段,95年7月1日修正施行前刑法第41条第1 项前段,罚金罚锾提高标準条例第1条前段、删除前同条例第2 条,现行法规所定货币单位折算新台币条例第2条,中华民国九 十六年罪犯减刑条例第2条第1项第3款、第7条、第9条,判 决如主文。 本案经检察官林应华到庭执行职务。 中  华  民  国  97  年  1  月  17  日 刑事第五庭审判长法官曾永宗 法官王伯文 法官任森铨 以上正本证明与原本无异。 本判决不得上诉。 中  华  民  国  97  年  1  月  17  日                    书记官廖素珍 附录本件判决论罪科刑法条: 政府採购法第87条第5项 意图影响採购结果或获取不当利益,而借用他人名义或证件投标 者,处3年以下有期徒刑,得併科新台币1,000,000元以下罚金 。容许他人借用本人名义或证件参加投标者,亦同。 政府採购法第92条 厂商之代表人、代理人、受雇人或其他从业人员,因执行业务犯 本法之罪者,除依该条规定处罚其行为人外,对该厂商亦科以该 条之罚金。