司法院大法官解释第 679 号黄大法官茂荣提出之协同意见书
作者:dede58来源:dede58.com时间:2019-05-26
协同意见书大法官黄茂荣 本号解释文认为:「本院院字第二七○二号及释字第一四四号解释与宪法第二十 三条尚无牴触,无变更之必要。」并于解释理由中,称:「本院释字第一四四号解释 乃针对不同机关对法律适用之疑义,阐明本院院字第二七○二号解释意旨,并非依据 宪法原则,要求得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪併合处罚时,即必然不得准予易 科罚金。立法机关自得基于刑事政策之考量,针对得易科罚金之罪与不得易科罚金之 罪併合处罚时,就得易科罚金之罪是否仍得准予易科罚金,于符合宪法意旨之範围内 ,裁量决定之。」亦即将该二号解释的内容定性为非宪法原则之要求,保留立法机关 将来基于其刑事政策之考量,为不同决定的迴旋余地。 在数罪併罚的案件,犯罪行为人所受宣告刑,有一部不得易科罚金及一部得易科 罚金之情形时,究竟应如何併罚,刑法向无明文规定。 关于这个问题,司法院有上述二号解释。司法院33.6.23.院字第2702号解释 :「数罪併罚中之一罪,其最重本刑,虽在三年以下,而他罪之最重本刑,如已超过 三年,则因併合处罚之结果,根本上不得易科罚金,故于谕知判决时,亦无庸为易科 折算标準之记载,法院竟于併合处罚判决确定后,又将其中之一部以裁定谕知易科罚 金,其裁定应认为无效。」司法院64.12.05.释字第144号解释文:「数罪併罚中 之一罪,依刑法规定得易科罚金,若因与不得易科之他罪併合处罚结果,而不得易科 罚金时,原可易科部分所处之刑,自亦无庸为易科折算标準之记载。」 问题是:就如何併罚得易科罚金及不得易科罚金之数罪,法律既因无明文规定, 而构成漏洞时,司法院有无为一概不得易科罚金之漏洞的补充权?这涉及罪刑法定主 义及科罚可裁量原则等与刑罚有关之立法权、司法权及行政权的划分问题,有釐清之 价值,爰提出协同意见书,敬供参考: 壹、数罪併罚之目的? 在责任之归属,于採一罪一刑之审判原则的前提下,虽然各罪皆有其宣告刑 ,但在裁判确定前犯数罪者,刑法第五十条规定应併合处罚之。此即数罪併罚。 刑法第五十一条规定,数罪併罚,于分别宣告其罪之刑后,再依该条各款,定其 应执行刑。就数罪併罚规定,合併定其应执行刑之目的何在? 刑法第五十一条规定:「数罪併罚,分别宣告其罪之刑,依下列各款定其应 执行者:一、宣告多数死刑者,执行其一。二、宣告之最重刑为死刑者,不执行 他刑。但罚金及从刑不在此限。三、宣告多数无期徒刑者,执行其一。四、宣告 之最重刑为无期徒刑者,不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。五、宣告多数有 期徒刑者,于各刑中之最长期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾 三十年。六、宣告多数拘役者,比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、 宣告多数罚金者,于各刑中之最多额以上,各刑合併之金额以下,定其金额。八 、宣告多数褫夺公权者,仅就其中最长期间执行之。九、宣告多数没收者,併执 行之。十、依第五款至第九款所定之刑,併执行之。但应执行者为三年以上有期 徒刑与拘役时,不执行拘役。」 归纳上述各款规定,数罪併罚之方法的共通特徵为:就各种刑分别按其宣告 刑加总之和,定其应执行刑时,该应执行刑没有例外的皆至多等于,通常小于各 罪宣告刑加总之和。由此可见,数罪併罚之规定或制度可谓属于缓和宣告刑或自 由刑之不必要严苛,对于被告的有利规定。是故,数罪併罚规定之适用,不应导 致不利于被告的结果。在得易科罚金及不得易科罚金之罪的数罪併罚,如果规定 一概不得易科罚金,即有使数罪併罚规定的适用,造成不利于被告的结果。这与 数罪併罚规定之内容显示的立法意旨不符。 贰、均得易科罚金之刑的数罪併罚 对于与之类似的情形:裁判确定前犯数罪,分别宣告之有期徒刑均未逾六个 月,依刑法第四十一条规定各得易科罚金者,纵依同法第五十一条併合处罚定其 应执行之刑逾六个月,是否还得准予易科罚金?对此,司法院有二号释宪解释: 司法院83.09.23.释字第366号解释:「裁判确定前犯数罪,分别宣告之 有期徒刑均未逾六个月,依刑法第四十一条规定各得易科罚金者,因依同法第五 十一条併合处罚定其应执行之刑逾六个月,致其宣告刑不得易科罚金时,将造成 对人民自由权利之不必要限制,与宪法第二十三条规定未尽相符,上开刑法规定 应检讨修正。对于前述因併合处罚所定执行刑逾六个月之情形,刑法第四十一条 关于易科罚金以六月以下有期徒刑为限之规定部分,应自本解释公布之日起,至 迟于届满一年时失其效力。」 司法院98.06.19.释字第662号解释:「中华民国九十四年二月二日修正 公布之现行刑法第四十一条第二项,关于数罪併罚,数宣告刑均得易科罚金,而 定应执行之刑逾六个月者,排除适用同条第一项得易科罚金之规定部分,与宪法 第二十三条规定有违,并与本院释字第三六六号解释意旨不符,应自本解释公布 之日起失其效力。」 该二号解释一贯认为:裁判确定前犯数罪,分别宣告之有期徒刑均未逾六个 月,依刑法第四十一条规定各得易科罚金者,纵依同法第五十一条併合处罚定其 应执行之刑逾六个月,仍应准予易科罚金。这不但显示该二号解释继续朝缓和自 由刑之严苛的方向发展,而且认为,即便是立法机关亦不得以立法的方式,剥夺 被告经宣告得易科罚金的利益。该立法政策之形成自由的限制,係就法秩序之规 划,对于立法权之上限框架的规定,属于在释宪解释中可以表示的意见,没有不 当侵入立法权的疑义。 参、得易科罚金及不得易科罚金之刑的数罪併罚 对应併罚之数罪所宣告之刑中,有得易科罚金及不得易科罚金之有期徒刑者 ,就原宣告得易科罚金之有期徒刑部分,是否还准予易科罚金的问题,司法院 64.12.05.释字第144号解释:「数罪併罚中之一罪,依刑法规定得易科罚金 ,若因与不得易科之他罪併合处罚结果,而不得易科罚金时,原可易科部分所处 之刑,自亦无庸为易科折算标準之记载。」该号解释虽未明确表示,但似已倾向 认为,应不准予易科罚金。但在该号解释后,立法机关在刑法合计共十九次修法 中,皆未将该号解释之意旨纳入刑法之明文规定中。可见在这种情形,是否应一 概不得易科罚金,立法机关尚未有政策上之决定。 肆、立法权、司法权与行政权在数罪併罚之划分 不论从司法院释字第三六六号、第六六二号解释,而且从现行刑法第四十一 条第二项规定:「依前项规定得易科罚金而未声请易科罚金者,得以提供社会劳 动六小时折算一日,易服社会劳动」观之,自由刑之科处制度都有朝向尽可能不 以在监拘禁的方法,执行短期有期徒刑之发展倾向。是故,当数罪併罚之罪中有 一不得易科罚金时,其余经宣告本得易科罚金之有期徒刑,是否适当因此以法律 或以司法院之解释,规定其一概不得易科罚金,不容由就数罪併罚之罪合併定应 执行刑之法院裁量究竟是否,或在如何範围还容许易科罚金,值得检讨。 按在就数罪併罚定应执行刑的情形,各罪中如有处以不得易科罚金及得易科 罚金之有期徒刑者,其原宣告得易科罚金之有期徒刑,是否还得为易科罚金之决 定,在逻辑上有三种可能:一概得易科罚金,一概不得易科罚金,及应容由就数 罪併罚定应执行刑之法院裁量。在第三种情形还有二个不同的规定可能性:(1 )全由法院在裁判中决定,或(2)法院仅为得易科罚金及易科之折算标準的宣 告,至于最后是否准予易科罚金容由执行检察官定之。 在国家权力划分的制度下,对不得易科罚金及得易科罚金之罪的数罪併罚方 法,其规範决策权之归属涉及国家权力在立法机关、司法机关及行政机关间之划 分的问题。 一概得易科罚金属于框架性的上限规定;一概不得易科罚金属于框架性的下 限规定。依罪刑法定主义,这属于国会保留事项。只有立法机关始有适法权限, 制定相关之法律。在立法机关对此未为上下限之框架性规定时,亦即法律尚无限 制时,其本来宣告得易科罚金的部分,是否还准予易科罚金? 当法无明文,即有应规定之事项法律未为规定的情形,构成法律漏洞。于是 ,产生得否补充及应由哪一个机关补充的问题。 基于罪刑法定主义,与罪刑有关之事项,纵不採国会保留,要求应以狭义之 法律定之,亦应事先经明确授权,始得由行政机关以法规命令定之。即便是职司 释宪之司法机关,关于数罪併罚,原则上亦只得对于立法机关制定之明文规定, 审查其是否违反宪法第二十三条所定之比例原则,而不得就其未规定加以处罚或 如何处罚的事项,积极补充解释其应加以处罚或应如何处罚的规範内容。是故, 类如释字第一四四号解释,由司法院解释一概不得易科罚金,显然已侵入立法机 关关于刑罚之立法权。使将来立法机关如要立法,一概容许易科罚金,或要容许 法院或执行检察官逐件为是否准予易科罚金之裁量的规範规划时,产生是否牴触 宪法的疑义。本号解释在解释理由中,虽就该疑义明白阐释,但在法无明文时, 其一概不准易科罚金之先入的可罚性判断,依然不妥。 科刑的妥当性有个案之具体的针对性。刑法第四十一条(易科罚金)、第四 十三条(易以训诫)、第五十一条(数罪併罚之方法)、第五十七条(科刑轻重 应斟酌之一切情状)、第五十八条(罚金之酌量)、第五十九条(显可悯恕之酌 量减轻)、第六十一条(情节轻微,显可悯恕者,裁判上免除其刑)等规定亦显 示该意旨。是故科刑之裁量应保留给承审法院在裁判时;或保留给执行检察官在 执行时,斟酌具体案件之情状而为之,不适合由立法机关以法律或由司法院以解 释,为不具因应个案具体情况所需弹性的划一规定。就数罪併罚之罪合併定应执 行刑,如有以法律或司法解释为规範之需要,其规定之内容应限于框架性之上下 限的规定,以保留法院或执行检察官视个案具体情况,而为妥适裁量的余地。 不论由立法机关以法律,或由司法院以释宪解释,规定一概不得易科罚金, 皆涉及国家机关之权限划分的课题。 刑法第四十一条第一项规定:「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之 罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新台币一千元、二千元或三千 元折算一日,易科罚金。但易科罚金,难收矫正之效或难以维持法秩序者,不在 此限。」依该项规定,对于符合该项规定之罪,有权为得否易科罚金之裁量者, 固为执行检察官。对于个别犯罪为裁判之承审法院仅得定如易科罚金时之折算标 準。不过,从羁押之决定已採法官保留而论,关于是否准予易科罚金,将来如朝 向由法院裁判的方向发展,其价值判断较为一贯。 伍、逐件裁量胜过通案规定 自由刑之执行因其有无及长短,不但对于犯罪行为人之人格的扭曲、就业、 社交,而且对其执行后,如何重返社会,皆有不等程度之弊害。所以,以数罪中 既有不得易科罚金之罪为理由,认为即可一概否定其他本得易科罚金之罪的易科 可能性,并不是不待于实证调查论证,便可自证其正确的真理。公式性论述其目 的之正当性,手段之经济性,及目的与手段间之相当性,在实务上不能确保在具 体案件,恰如其分科刑,实现以最经济的方法达到教化目的之政策目标。在实证 数据还不明了时,在制度的设计,当以逐件裁量的方法,较为妥适,而非通案一 概容许或不容许易科罚金。 参诸上述刑法第四十一条第一项规定,一个罪刑是否得易科罚金,应就个别 犯罪行为而为规定与裁判。是故,在数罪併罚时,不应当发生因数罪中有一罪被 宣告为不得易科罚金,而致其他依该条规定本被宣告为得易科罚金之罪,一概质 变为不得易科罚金的结果。该质变除与数罪併罚之规範意旨在于缩短应执行刑, 使之不超过必要程度之制度意旨不符外,亦与各承审法院将併罚之数罪中的一部 分宣告为得易科罚金的裁判意旨不符。? 基于上述理解,数罪併罚之各罪,是否得易科罚金应让诸各罪之承审法院分 别裁判,并让执行检察官得根据裁判内容,按个别案件之具体情状为裁量。是故 ,就数罪併罚,宜规定为:就得易科罚金部分及不得易科罚金部分,分别定其应 执行刑。就数罪併罚之易科罚金,司法院先前所做系争二号解释增加法律所无之 限制,剥夺法院或执行检察官之科罚裁量权,造成司法权之内部冲突或侵入得易 科罚金之罪的行刑行政权,应予避免,以符国家权力之划分的基础体制,并避免 可能不必要之过长自由刑的执行,俾降低刑罚对于犯罪行为人重新融入社会的障 碍,鼓励其尽快与无前科者一样,正常生活、就业及社交。